En droit du travail, le préjudice « nécessairement constitué » ou « présumé » conduit à ce qu’un manquement de l’employeur ouvre droit, automatiquement, à une réparation pour le salarié, sans que ce dernier ait à rapporter la preuve d’un préjudice.
Par Me Virginie Colpin, avocate au Barreau de Grenoble. © Erich Zann
C’est une dérogation radicale au droit de la responsabilité civile qui exige un dommage, un fait générateur et un lien de causalité entre les deux. Cela donne au salarié la certitude d’obtenir une indemnisation, mais l’évaluation de celle-ci relève du pouvoir des juges du conseil de prud’hommes et de la cour d’appel.
La chambre sociale de la Cour de cassation a beaucoup déployé cette théorie avant d’opérer un revirement en 2016, puis de réintroduire des exceptions, de plus en plus nombreuses, si bien que l’on peut s’interroger sur ce qui motive ce nouvel essor.
Évolution jurisprudentielle
De 1990 à 2016, la chambre sociale a mobilisé la théorie du préjudice nécessaire de façon expansionniste, même pour des retards ou des irrégularités purement formelles, par exemple pour l’absence de mention de la convention collective sur le bulletin de paie ou pour la remise de l’attestation destinée à l’assurance chômage dans un délai de huit jours après la fin du préavis.
Les critiques sur l’absence de gradation selon la gravité des manquements et la multiplication des pourvois en cassation ont conduit la chambre sociale à revenir à l’orthodoxie juridique par un arrêt du 13 avril 2016.
Dans cette affaire, le salarié avait saisi le conseil de prud’hommes pour obtenir, sous astreinte, des bulletins de paie et un certificat de travail, lesquels avaient été remis par l’employeur lors de l’audience de conciliation. Le salarié avait alors demandé la condamnation de l’employeur au paiement de dommages-intérêts en réparation de la tardiveté de la remise, ce dont le conseil de prud’hommes l’a débouté au motif qu’il ne rapportait aucun élément sur le préjudice qu’il aurait subi. Devant la Cour de cassation, en se fondant sur la jurisprudence antérieure, le salarié soutenait que ce retard causait nécessairement un préjudice et qu’il n’avait pas à en prouver la réalité. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en exigeant, par principe, que le salarié apporte la preuve du préjudice qu’il invoque pour en obtenir la réparation.
À partir de cette date, la cour a refusé l’automaticité du préjudice, notamment pour le défaut de mention de la convention collective sur le bulletin de paie (arrêt du 17 mai 2016), la délivrance tardive de l’attestation destinée au service public de l’emploi (arrêt du 14 février 2018) ou encore en cas d’irrégularité de la procédure de licenciement (arrêt du 13 septembre 2017). Dans tous ces cas, le salarié doit donc prouver son préjudice.
En revanche, la chambre sociale continue de dispenser le salarié de cette preuve en cas de perte injustifiée de son emploi (même arrêt du 13 septembre 2017), d’atteintes à la vie privée causées par la divulgation du bulletin de paie d’un salarié sans son accord (7 novembre 2018) ou par la production d’une conversation privée sur Facebook (12 novembre 2020), ou encore en cas d’atteinte au droit à l’image (arrêt du 19 janvier 2022).
État des lieux
Le revirement de 2016 n’a donc pas fait disparaître le préjudice nécessaire : la chambre sociale continue d’y recourir mais de façon ciblée. Elle le fait plus spécifiquement en mobilisant des normes supranationales, par exemple en cas d’absence de mise en place des institutions représentatives du personnel (arrêt du 17 octobre 2018), tout en continuant d’exiger la démonstration d’un préjudice pour l’organisation d’élections partielles permettant de combler les élus manquants (arrêt du 4 novembre 2020).
Dans plusieurs arrêts, rendus au visa du droit européen à la santé et la sécurité, en cas de violation des règles relatives au temps de travail, ou aux repos, elle adopte une nouvelle formulation selon laquelle le seul constat du manquement visé ouvre droit à réparation : en cas de dépassement des durées maximales de travail (arrêts du 26 janvier 2022, 11 mai et 27 septembre 2023), de non-respect du temps de pause quotidien (4 septembre 2024), ou du temps minimum de repos (7 février 2024), ou encore, lorsque l’employeur fait travailler le salarié pendant un arrêt pour maladie ou un congé de maternité (deux arrêts du 4 septembre 2024).
Pour autant, cette réparation automatique ne concerne pas tous les manquements relatifs à la santé ou à la sécurité : pour l’absence de visite médicale par les services de médecine du travail, le défaut de mise à jour du document d’évaluation des risques, ou de remise par l’employeur des fiches d’exposition à l’amiante et aux autres produits chimiques cancérigènes, le salarié doit démontrer un préjudice.
Il en va de même pour les manquements relatifs au temps de travail : dans quatre arrêts du 11 mars 2025, en matière de non-respect des stipulations d’un accord de forfait annuel en jours, de congés payés et de travail de nuit, la preuve d’un préjudice reste exigée.
Perspectives
Dans son rapport de 2016, la Cour de cassation justifiait le recours à la théorie du préjudice nécessaire pour créer une sanction automatique, afin d’assurer l’effectivité du droit. C’est aussi dans cet esprit qu’elle énonce que le seul constat de l’existence d’une discrimination syndicale ouvre droit à réparation dans son arrêt du 10 septembre 2025. Toutefois, pour de nombreuses règles de droit du travail, une sanction pénale est déjà prévue, en particulier en cas d’enjeux de santé et de sécurité ou en cas de discrimination. Ce mécanisme pallierait alors l’inefficacité de la pénalisation, peu de salariés optant pour cette voie.
Certains auteurs y voient une volonté de faciliter la preuve du salarié, mais il existe déjà des aménagements probatoires, bien connus en droit du travail, notamment en matière de discrimination, de harcèlement et d’heures supplémentaires, qui permettent d’alléger la charge du salarié demandeur, tout en laissant la possibilité à l’employeur d’apporter la preuve contraire.
Or, quand le préjudice est « nécessairement » causé, l’employeur est privé de cette possibilité, même lorsqu’il subit un événement extérieur : dans un arrêt du 7 mars 2017, la chambre sociale a retenu un préjudice automatique alors que l’employeur avait été dans l’impossibilité de délivrer au salarié le formulaire de contrat de sécurisation professionnelle, faute de pouvoir l’obtenir de Pôle emploi (désormais France Travail).
L’hypothèse d’une meilleure réparation pour le salarié subissant le manquement est également à exclure, puisque la réparation automatique de son préjudice ne lui garantit pas une meilleure indemnisation, les juges étant libres d’en fixer le montant. Il est d’autant plus difficile pour les juges d’accorder une réparation individualisée, adaptée à la situation du salarié, qu’ils n’ont, par définition, aucun élément sur le préjudice. En outre, la tentation des recours par effet d’aubaine, ne risque-t-elle pas, au contraire, de conduire à de moindres montants d’indemnisation ?
Compte tenu de la variété des cas dans lesquels la chambre sociale utilise la théorie du préjudice nécessaire, il est difficile de déterminer les règles dont la violation donnera lieu à réparation automatique. On peut relever des illustrations précitées, la volonté de la cour d’assurer l’effectivité des règles protectrices issues du droit européen. Dans son arrêt du 10 septembre 2025 en matière de discrimination syndicale, la cour sembler utiliser la réparation automatique en cas de violation d’une règle interne d’ordre public particulièrement importante, qui exigerait une sanction, même implicitement.
Ces premières pistes ne sont pas satisfaisantes pour assurer la sécurité juridique. Une explication plus directe de la chambre sociale sur son usage de la réparation automatique permettrait d’éviter la reproduction des écueils qui l’avaient amenée à son arrêt de 2016.
