Trouver une solution durable à des litiges du quotidien, c’est possible sans forcément recourir à un juge. Des modes alternatifs de règlement des conflits et des modes amiables de règlement des différends sont définis par la loi et disponibles pour les justiciables, avec le concours de leurs avocats. Dans certains cas, le recours à ces procédures est même devenu obligatoire avant de pouvoir saisir un tribunal.

Les MARC et les MARD, de quoi parle-t-on ?

Se parler. Se parler pour trouver une solution durable. Avec la garantie d’un résultat : la solution trouvée sera de meilleure qualité car issue de la négociation raisonnée. Et pourquoi en effet ne pas se parler s’agissant d’un arbre qui dépasse, d’un conflit familial, d’un litige sur le lieu de travail…

Le rétablissement du dialogue, c’est le fondement de ces modes. Elaborer un règlement acté et enregistré qui ne soit pas imposé par un juge, autrement dit. S’inspirant des Amérindiens qui résolvaient leurs conflits en cercle de guérison ou de sentence, ces modes ont d’abord été mis en œuvre en Amérique du Nord.

L’intérêt de ces procédures réside aussi dans leur possibilité de créativité juridique. Un juge n’a d’autre choix que d’appliquer la Loi. Dans le cadre d’un débat entre parties, il est possible aux avocats de construire des solutions sur mesure, encadrées par la loi bien sûr, mais en trouvant des accords adaptés à l’histoire des parties, au litige et à ses développements potentiels. Voilà qui constitue un facteur de prévention de la récidive du conflit. Et même lorsque la rencontre échoue, la discussion qui a eu lieu permet au juge de trancher le litige dans de meilleures conditions puisqu’il ne se prononcera que sur les points de désaccord persistants.

Du point de vue du recours à l’aide juridictionnelle, ces modalités offrent les mêmes possibilités qu’une procédure classique. Et elles sont généralement moins coûteuses pour le justiciable. Ce qui n’empêche que la rétribution de l’avocat soit effective mais une procédure traditionnelle est plus longue et plus exigeante en termes de constitution et de préparation du dossier (rédaction d’actes de saisine du tribunal, de conclusions, audiences de plaidoirie …).

Ces procédures alternatives et amiables ont en commun de supposer l’accord préalable des protagonistes du litige. Le principe, c’est le volontariat. Elles sont au nombre de cinq :

MédiationLa procédure participativeLe divorce par consentement mutuel extra judiciaireLe droit collaboratifLa conciliation

La médiation

La médiation est un processus par lequel un tiers neutre et indépendant, accompagne les parties en conflit afin qu’elles puissent en déterminer les enjeux, développer des options, envisager des alternatives pour, finalement, trouver elles-mêmes une solution à leur litige.

Afin de faciliter les discussions, les parties conviennent de ne pas engager de nouvelles procédures judiciaires pendant la durée de la médiation. Compte tenu de la spécificité de sa mission, le médiateur n’est pas tenu à une obligation de résultat mais uniquement à une obligation de moyens. Il met tout en œuvre pour que les médiés parviennent à un accord, sans être contraint d’y aboutir à la fin de sa médiation. Il n’est en aucun cas intéressé au résultat obtenu.

Médiations judiciaires

Certains tribunaux peuvent ordonner une médiation. Un médiateur est choisi sur une liste d’aptitude établie chaque année. Dès qu’il a connaissance de sa désignation, le médiateur prend contact avec chacune des parties et avec leurs avocats et fixe avec eux la date du premier rendez-vous.

Le médiateur fait signer aux parties et aux avocats, lors de la première séance, une convention de médiation qui reprend les règles de fonctionnement de la médiation et indique le montant de la consignation versée auprès du régisseur de la cour d’appel et sa répartition entre les parties.

Le médiateur peut d’abord voir chacune des parties séparément avant de les réunir en session plénière, en fonction du rapport conflictuel des parties entre elles et en présence de leurs avocats respectifs. Pendant tout le cours de la médiation, le médiateur, les parties et leurs avocats sont soumis à une stricte confidentialité et ne peuvent utiliser les documents et propos échangés au cours de la médiation dans toutes autres procédures.

La mission du médiateur prend fin par la signature de l’accord ou par l’échec de la tentative de médiation.
Lorsque la médiation aboutit à un accord, les avocats rédigent conjointement le protocole d’accord et le font signer à leurs clients. En cas d’échec de la médiation, le médiateur en informe la juridiction sans donner les motifs de cet échec.

Médiations conventionnelles

Le choix de la médiation est fait par les deux parties, le plus souvent à l’initiative de l’une d’elles ou de l’un de ses conseils (avocat, notaire, expert-comptable), sans qu’un tribunal n’ait été sollicité.

Les parties ou leurs avocats saisissent directement un médiateur ou un centre de médiation. Le centre de médiation désigne sur la liste de ses médiateurs la personne qui lui semble la plus apte à traiter le dossier. Comme dans le cadre des médiations judiciaires, le médiateur prend contact avec les parties et organise les rendez-vous.

Lorsque la médiation aboutit à un accord elle donne lieu à la signature d’un protocole qui est établi par les avocats de chacune des parties, s’ils assistent à la médiation, ou par les parties elles-mêmes si elles ne sont pas assistées de leurs avocats.

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La procédure participative

La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige. La procédure participative implique que les parties soient assistées par un avocat dès la conclusion de la convention. En fonction de l’objet déterminé par les parties (résolution ou mise en état), la procédure participative se déroule en deux phases :

  • soit selon une procédure conventionnelle de recherche d’un accord, suivie le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement ;
  • soit dans le cadre d’une instance, aux fins de mise en état.

La convention de procédure participative concerne toutes les matières civiles, commerciales et même en matière prud’homale depuis la loi du 6 août 2015, comme en matière de divorce ou de séparation de corps.
Lorsqu’un accord est conclu sur la totalité du différend, il peut revêtir plusieurs formes : actes sous seing privé, acte contresigné par avocats, transaction ou contrat…
La procédure participative peut être soumise in fine à l’homologation d’un juge (en cas d’accord) ou à son autorité pour statuer sur le litige (en cas d’échec).
En effet, en l’absence d’accord total, des procédures simplifiées ont été prévues pour saisir un juge afin qu’il statue sur le différend persistant.

Le divorce par consentement mutuel extra judiciaire

Dans le divorce par consentement mutuel extra-judiciaire, instauré par la loi du 18 novembre 2016, point de juge non plus : l’accord des parties ainsi négocié prend la forme d’un acte sous seing privé contresigné par leurs avocats, dit « acte d’avocat » créé par la loi du 28 mars 2011. Cet acte juridique dispose d’une force probante plus importante qu’un acte ordinaire.
Le contreseing de l’avocat permet de s’assurer que chacun des époux, informé par son avocat, donne un consentement parfaitement éclairé sur les conséquences juridiques de la convention de divorce.
Dans un avis préalable du 27 mai 2010, le Conseil de la concurrence a rappelé que « cet acte constitue un instrument au service de la sécurité juridique qui pouvait être réservé aux avocats en raison de la spécificité de leur profession tenant à la fois leur formation, leur déontologie et leur maîtrise du contentieux qui leur permet, mieux que d’autres professionnels, d’anticiper d’éventuelles difficultés rédactionnelles ».

Le droit collaboratif

Le processus collaboratif permet aux parties dans un conflit de parvenir d’elles-mêmes à des solutions spécifiquement adaptées et recueillant leur adhésion éclairée. Ce processus est basé sur l’idée que la force de la solution trouvée par les parties elles-mêmes est supérieure à celle d’un litige tranché par un juge ou encore que la meilleure solution est celle qui reconnaît que les deux parties ont des intérêts interdépendants. Chaque partie est assistée par son avocat préalablement formé au processus collaboratif.

Il se définit comme un processus amiable de résolution des différends dont la mise en œuvre est préalable à toute saisine judiciaire et qui repose sur l’engagement contractuel des parties et de leurs avocats, matérialisé dans une charte collaborative, de rechercher de manière négociée une solution globale à leur différend reposant sur la satisfaction des intérêts mutuels de chacune des parties.

Ce processus est donc avant tout basé sur des exigences de bonne foi, de transparence et d’intégrité. Les parties organisent avec leurs avocats des réunions à quatre et peuvent faire appel à des tiers extérieurs compétents (psychologues, comptables, notaires, etc.) pour les aider dans la recherche de la solution négociée. Les parties ont la responsabilité première de la résolution de leur conflit et sont, dans le processus collaboratif, soutenues et assistées dans cette recherche par leurs avocats.

Le protocole d’accord conclu à l’issue du processus collaboratif peut être soumis à l’homologation du juge si les parties l’estiment nécessaire.

Le coût d’un tel processus peut être formalisé dans une convention d’honoraires et la ou les parties éligibles à l’aide juridictionnelle totale ou partielle peuvent déposer un dossier d’aide juridictionnelle.

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La conciliation

La conciliation est, aux côtés de la médiation et de la procédure participative, un processus par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends avec l’aide d’un tiers. Il s’agit d’un processus totalement gratuit, le conciliateur de justice étant bénévole.
La conciliation ne peut intervenir que dans les domaines dans lesquels les parties ont la libre disposition de leurs droits. Sont exclus de son champ d’application l’état des personnes, le droit de la famille, les litiges avec l’administration, les matières qui intéressent l’ordre public.

Conciliation conventionnelle

Le conciliateur peut être saisi, en dehors de toute procédure judiciaire, sans forme, par toute personne physique ou morale. Mais le conciliateur n’est compétent que dans la circonscription dans laquelle il exerce ses fonctions.
La conciliation conventionnelle est définie par l’article 1530 du code de procédure civile comme un processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elle qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence ; l’article 1531 ajoutant que la conciliation conventionnelle est soumise au principe de confidentialité.

Conciliation judiciaire

La conciliation est inhérente à toute procédure judiciaire. À tout moment de l’instance, le juge peut tenter de concilier lui-même les parties ou déléguer ce pouvoir à un conciliateur. En cas d’échec de la conciliation, le conciliateur en informe le tribunal et la procédure reprend son cours. En cas d’accord, le constat sera transmis au juge et les parties pourront soit solliciter son homologation, soit se désister de leurs demandes. Si l’accord est partiel, le juge tranchera les points de désaccord.

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